L’affidamento condiviso può essere escluso a fronte di un comportamento gravemente denigratorio di un genitore nei confronti dell’altro. Leggi la sentenza
sentenza 11 agosto 2011, n. 17191

Fonte ASSOCIAZIONE ITALIANA DEI MAGISTRATI PER I MINORENNI E PER LA FAMIGLIA

Attenzione! una volta che i coniugi siano pervenuti ad una separazione giudiziale senza addebito o ad una separazione consensuale omologata, non potranno più chiedere, in un successivo giudizio, nè per fatti sopravvenuti, nè per fatti anteriori alla stessa separazione, una pronuncia di addebito ( vd. cass. 20 marzo 2008 n.7450 )

Ma cosa comporta l’addebito? In linea generale, il coniuge cui sia stata addebitata la separazione non ha diritto all’assegno di mantenimento e perderà, inoltre, tutti i diritti successori nei confronti del coniuge deceduto.
Analizziamo di seguito alcune tipologie di comportamenti ritenuti validi, dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, per la pronuncia di separazione e la richiesta di addebito.

• Violenze fisiche
  
  I comportamenti fisicamente e moralmente lesivi inflitti da un coniuge all’altro rappresentano una delle violazioni più gravi dei doveri  nascenti dal matrimonio, tali da fondare l’addebitabilità della separazione all’autore degli stessi ( vd. cass.7aprile 2005 n.7321 ). E’ sufficiente un singolo episodio di percosse a danno del coniuge per devastare in maniera definitiva l’equilibrio della coppia e giustificare la richiesta di addebito della separazione. ( vd. cass.14 gennaio 2011 n.817 )
  

• Allontanamento dalla casa familiare
  quando attuato in maniera unilaerale dal coniuge e ribadito dal rifiuto di tornarvi può costituire la violazione di un obbligo matrimoniale e, di conseguenza, giustificare la richiesta addebito, salvo i casi in cui l’allontanamento non dipenda da una giusta causa. Quali possono essere le “giuste cause”? sostanzialmente quegli avvenimenti o comportamenti altrui che risultano incompatibili con la prosecuzione della convivenza, e che rendono intollerabile la coabitazione. Alcuni esempi: i frequenti litigi di una moglie con la suocera convivente, causa del progressivo deterioramento del rapporto fra i coniugi ( vd. cass. 24 febbraio 2011 n.4540 ) o ancora, l’eccessiva parsimoniosità di un  marito, motivo di  continui attriti nella coppia coniugale ( vd. cass. 24 febbraio 2010 n.4532 )
  
• Violazione dell’obbligo di fedeltà
  si intende qui il dovere di fedeltà come impegno globale di devozione, basato su una comunione materiale e spirituale, e quindi non più circoscritto alla sola sfera sessuale. Il venir meno a questo impegno implica una rottura del rapporto di fiducia tra i coniugi e un deterioramento dell’accordo e della stima reciproci: solitamente giustifica l’addebito della separazione salvo il caso in cui venga provato che la violazione di tale obbligo non ha inciso sulla crisi coniugale, in quanto essa  era preesistente.
  
• Violazione di concordare l’indirizzo della vita familiare
  
  è un dovere, per entrambi i coniugi, concordare l’indirizzo della vita familiare, nonchè le scelte educative e le modalità di gestione dei problemi dei figli e, non ultimo, la residenza della famiglia. La scelta posta in essere da uno dei coniugi in maniera del tutto autonoma, sorda alle richieste e alle considerazioni dell’altro, può comportare la violazione di tale obbligo e, causando dolore e angoscia, può tradursi nella violazione del dovere di assistenza materiale e morale , come da art 143 del Cc. ( vd. cass. 2 settembre 2005 n.17710)

(fonte: Il sole 24 ore Guida al diritto “Separazione e Divorzio” )

Nel procedimento di revisione delle condizioni di separazione è obbligatoria l’audizione del figlio minore, salvo che il giudice motivi adeguatamente le ragioni del mancato ascolto.
«Nel procedimento di modificazione delle condizioni della separazione riguardanti l’affidamento dei figli e la disciplina del diritto di visita del genitore non affidatario, i minori, dovendosi qualificare parti in senso sostanziale, sono portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli dei genitori. Costituisce, quindi, violazione del principio del contraddittorio e del giusto processo il mancato ascolto dei minori oggetto di causa»

Ne discende che, in presenza di una richiesta di audizione dei figli della coppia – avanzata da uno dei genitori o dal Pubblico Ministero (come nella fattispecie esaminata dalla pronuncia in rassegna) – il Giudice della separazione o del divorzio (anche nella fase presidenziale) dovrà procedere all’ascolto dei minori, a meno che non fornisca idonea motivazione in ordine al fatto che:

• tale ascolto si ponga in contrasto con gli interessi fondamentali dei figli
• manchi il necessario discernimento dei minori infradodicenni, che può giustificarne l’omesso ascolto.

L’ascolto del figlio minore, in un procedimento relativo al suo affidamento, ha l’obiettivo di «determinare l’ambiente meglio adeguato al bambino» (così la c.d. Guida pratica all’applicazione del nuovo Regolamento Bruxelles II).

Fonte: affidamentocondiviso.it

Per capire quale sia oggi lo “stato dell’arte” ed identificare bene i diritti della prole e quelli dei proprietari rispetto a beni immobili in comodato, è necessario analizzare i principi fondanti dell’istituto, la loro pratica applicazione e le conseguenti pronunce giurisprudenziali in materia.

Secondo l’art. 1803 c.c. il comodato è un contratto reale, essenzialmente gratuito che trae la sua ratio da rapporti di condiscendenza e fiducia. Il c.d. comodato precario (comodato senza limiti di tempo) è un contratto per cui il comodante può richiedere la restituzione del bene in qualsiasi momento come sancito dall’art. 1810 c.c., senza alcuna formalità. A contrario, il comodato di cui all’art.1803 c.c. prevede una durata definita. Infatti, l’art. 1809, che disciplina la restituzione della cosa mobile o immobile a suo tempo consegnata, afferma che il bene debba essere restituito alla scadenza del termine convenuto o quando venga meno l’uso per cui era stato consegnato dal comodante al comodatario.

Il c.d. comodato precario, seguendo le regole generali della disciplina dei contratti, è a forma libera e può essere stipulato anche oralmente. La legge prevede che sia possibile configurare un contratto di comodato precario di un’abitazione permettendo al comodatario di abitarvi anche tutta la vita senza che ciò comporti l’esistenza di un contratto costitutivo di un diritto di abitazione (ad esempio una locazione) che necessiterebbe di formula scritta ad substantiam.

Nell’ambito del diritto di famiglia la disciplina della restituzione dell’immobile dato in uso a coniugi con prole che successivamente si separano non è pacifica.

La Cassazione S.U. con sentenza n. 13603 del 2004 ha cristallizzato il principio secondo il quale, nel caso in cui due coniugi si separino, la casa concessa in comodato precario dai nonni alla coppia rimane al genitore collocatario dei figli minorenni o maggiorenni non ancora autosufficienti senza loro colpa. Questa decisione fa leva sul principio di protezione della casa familiare considerata luogo degli affetti ove viene creata la comunità familiare.

Il comodatario presso il quale sono collocati i figli non riceve il bene a titolo personale ma in quanto titolare della stabilità e nell’interesse della prole, sacrificando così il diritto del comodante di vedere restituito l’immobile se non in caso di un urgente e imprevedibile bisogno dello stesso.

Ciò avviene per l’interpretazione data al primo comma dell’art. 1809 c.c. il quale prevede che la cosa debba essere restituita a scadenza del termine convenuto o nel momento in cui il comodatario non se ne sia più servito in conformità del contratto. Applicando questa norma, nel momento in cui il genitore collocatario resta ad abitare nella casa con la prole non viene meno la funzione di casa familiare della stessa e, di conseguenza, il comodatario non è obbligato alla restituzione del cespite.

Le S.U., al fine di tutelare il diritto di proprietà dei nonni, considerato comunque meno importante della tutela della prole, non escludono tuttavia l’applicabilità dell’ultimo comma dell’art. 1809 c.c., che prevede che nel caso di urgente e impreveduto bisogno del comodante questi può esigere la restituzione immediata della cosa.

Recentemente la Corte di Cassazione, sez. III, con sentenza n. 15986 del 7 luglio 2010, ha rimesso in discussione la disciplina del comodato precario nel caso di separazione dei coniugi con prole, affermando che il comodante ha la facoltà di manifestare ad nutum, ovvero senza alcuna formalità, la volontà di vedersi restituita la cosa così come prevede l’ultimo comma dell’art. 1810 c.c. applicando questo articolo ad litteram. Con tale interpretazione verrebbe data maggior tutela al diritto di proprietà del comodante nonché alla tutela del risparmio e della sua funzione previdenziale, costituzionalmente garantite, mettendo però in secondo piano il diritto del minore alla stabilità e alla continuità.

Con successiva decisione del 11 agosto 2010 n. 18619, però, la Corte fa un passo indietro rispetto a quanto deciso solo un mese prima, ritornando sui principi espressi dalle SS UU.

Contrasti d’altronde erano già emersi con la sentenza 3179/2007 Cass. civ. che decideva in casi analoghi per la restituzione dell’immobile al comodante, immobile dato in comodato da una società di capitali al proprio amministratore unico e che egli in seguito aveva adibito a casa familiare.

Da quanto esposto emerge come la Corte di Cassazione non sia ancora riuscita a dare un interpretazione definitiva alle norme in materia di comodato allorquando due coniugi con prole si separino, con conseguente assegnazione a danno del comodante.

La questione non è comunque semplice stante il contrasto tra due diritti costituzionalmente garantiti: il diritto di proprietà e il principio di protezione della famiglia.

La decisione della Corte di Cassazione sez. III n. 15986 del 7 luglio 2010 ha comunque rimesso in discussione la ratio come espressa dalle Sezioni Unite del 2004; un timido tentativo di ridimensionarne il contenuto tentando di tutelare in maniera più efficace il diritto del comodante di vedersi restituito il cespite.

Detta sentenza è ad oggi un caso isolato ma ben rappresenta lo stato in cui attualmente ci troviamo, una situazione in cui anche la magistratura di legittimità tende a non ritenere più granitica la tutela di una sola parte, propendendo per un maggior bilanciamento degli interessi contrapposti.

Avv. Stefano Cera

corte di cassazione 19 maggio 2010

Fonte: affidamentocondiviso.it

Sentenza strasburgo 2 novembre 2010

Fonte: affidamentocondiviso.it

Decreto Tribunale dei Minori

Sentenza 6 luglio 2009, n. 27995