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Modifica delle condizioni di separazione ed audizione obbligatoria dei figli minori

Admin1 — Fri, 25 Mar 2011 11:11:41 +0000

Cassazione, sez. unite civili- Sentenza 21 ottobre 2009, n. 22238

Nel procedimento di revisione delle condizioni di separazione è obbligatoria l’audizione del figlio minore, salvo che il giudice motivi adeguatamente le ragioni del mancato ascolto.
«Nel procedimento di modificazione delle condizioni della separazione riguardanti l’affidamento dei figli e la disciplina del diritto di visita del genitore non affidatario, i minori, dovendosi qualificare parti in senso sostanziale, sono portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli dei genitori. Costituisce, quindi, violazione del principio del contraddittorio e del giusto processo il mancato ascolto dei minori oggetto di causa»

Ne discende che, in presenza di una richiesta di audizione dei figli della coppia – avanzata da uno dei genitori o dal Pubblico Ministero (come nella fattispecie esaminata dalla pronuncia in rassegna) – il Giudice della separazione o del divorzio (anche nella fase presidenziale) dovrà procedere all’ascolto dei minori, a meno che non fornisca idonea motivazione in ordine al fatto che:

• tale ascolto si ponga in contrasto con gli interessi fondamentali dei figli
• manchi il necessario discernimento dei minori infradodicenni, che può giustificarne l’omesso ascolto.

L’ascolto del figlio minore, in un procedimento relativo al suo affidamento, ha l’obiettivo di «determinare l’ambiente meglio adeguato al bambino» (così la c.d. Guida pratica all’applicazione del nuovo Regolamento Bruxelles II).

Fonte: affidamentocondiviso.it

La destinazione ad abitazione familiare della casa detenuta in comodato precario

Admin1 — Thu, 24 Mar 2011 07:52:21 +0000

Durante i procedimenti di separazione o divorzio una delle questioni più dibattute e fonte di conflitto riguarda l’assegnazione della casa familiare, il bene spesso più rilevante tra quelli posseduti dai coniugi; quando poi detta assegnazione coinvolge, loro malgrado, soggetti terzi (nella specie i comodanti) ecco che la tutela del diritto di proprietà e del diritto dei figli a conservare il loro ambiente familiare si contrappongono ancor più radicalmente tra loro, dando vita a forti contrasti sui quali la Cassazione è intervenuta più volte, anche a sezioni unite.

Per capire quale sia oggi lo “stato dell’arte” ed identificare bene i diritti della prole e quelli dei proprietari rispetto a beni immobili in comodato, è necessario analizzare i principi fondanti dell’istituto, la loro pratica applicazione e le conseguenti pronunce giurisprudenziali in materia.

Secondo l’art. 1803 c.c. il comodato è un contratto reale, essenzialmente gratuito che trae la sua ratio da rapporti di condiscendenza e fiducia. Il c.d. comodato precario (comodato senza limiti di tempo) è un contratto per cui il comodante può richiedere la restituzione del bene in qualsiasi momento come sancito dall’art. 1810 c.c., senza alcuna formalità. A contrario, il comodato di cui all’art.1803 c.c. prevede una durata definita. Infatti, l’art. 1809, che disciplina la restituzione della cosa mobile o immobile a suo tempo consegnata, afferma che il bene debba essere restituito alla scadenza del termine convenuto o quando venga meno l’uso per cui era stato consegnato dal comodante al comodatario.

Il c.d. comodato precario, seguendo le regole generali della disciplina dei contratti, è a forma libera e può essere stipulato anche oralmente. La legge prevede che sia possibile configurare un contratto di comodato precario di un’abitazione permettendo al comodatario di abitarvi anche tutta la vita senza che ciò comporti l’esistenza di un contratto costitutivo di un diritto di abitazione (ad esempio una locazione) che necessiterebbe di formula scritta ad substantiam.

Nell’ambito del diritto di famiglia la disciplina della restituzione dell’immobile dato in uso a coniugi con prole che successivamente si separano non è pacifica.

La Cassazione S.U. con sentenza n. 13603 del 2004 ha cristallizzato il principio secondo il quale, nel caso in cui due coniugi si separino, la casa concessa in comodato precario dai nonni alla coppia rimane al genitore collocatario dei figli minorenni o maggiorenni non ancora autosufficienti senza loro colpa. Questa decisione fa leva sul principio di protezione della casa familiare considerata luogo degli affetti ove viene creata la comunità familiare.

Il comodatario presso il quale sono collocati i figli non riceve il bene a titolo personale ma in quanto titolare della stabilità e nell’interesse della prole, sacrificando così il diritto del comodante di vedere restituito l’immobile se non in caso di un urgente e imprevedibile bisogno dello stesso.

Ciò avviene per l’interpretazione data al primo comma dell’art. 1809 c.c. il quale prevede che la cosa debba essere restituita a scadenza del termine convenuto o nel momento in cui il comodatario non se ne sia più servito in conformità del contratto. Applicando questa norma, nel momento in cui il genitore collocatario resta ad abitare nella casa con la prole non viene meno la funzione di casa familiare della stessa e, di conseguenza, il comodatario non è obbligato alla restituzione del cespite.

Le S.U., al fine di tutelare il diritto di proprietà dei nonni, considerato comunque meno importante della tutela della prole, non escludono tuttavia l’applicabilità dell’ultimo comma dell’art. 1809 c.c., che prevede che nel caso di urgente e impreveduto bisogno del comodante questi può esigere la restituzione immediata della cosa.

Recentemente la Corte di Cassazione, sez. III, con sentenza n. 15986 del 7 luglio 2010, ha rimesso in discussione la disciplina del comodato precario nel caso di separazione dei coniugi con prole, affermando che il comodante ha la facoltà di manifestare ad nutum, ovvero senza alcuna formalità, la volontà di vedersi restituita la cosa così come prevede l’ultimo comma dell’art. 1810 c.c. applicando questo articolo ad litteram. Con tale interpretazione verrebbe data maggior tutela al diritto di proprietà del comodante nonché alla tutela del risparmio e della sua funzione previdenziale, costituzionalmente garantite, mettendo però in secondo piano il diritto del minore alla stabilità e alla continuità.

Con successiva decisione del 11 agosto 2010 n. 18619, però, la Corte fa un passo indietro rispetto a quanto deciso solo un mese prima, ritornando sui principi espressi dalle SS UU.

Contrasti d’altronde erano già emersi con la sentenza 3179/2007 Cass. civ. che decideva in casi analoghi per la restituzione dell’immobile al comodante, immobile dato in comodato da una società di capitali al proprio amministratore unico e che egli in seguito aveva adibito a casa familiare.

Da quanto esposto emerge come la Corte di Cassazione non sia ancora riuscita a dare un interpretazione definitiva alle norme in materia di comodato allorquando due coniugi con prole si separino, con conseguente assegnazione a danno del comodante.

La questione non è comunque semplice stante il contrasto tra due diritti costituzionalmente garantiti: il diritto di proprietà e il principio di protezione della famiglia.

La decisione della Corte di Cassazione sez. III n. 15986 del 7 luglio 2010 ha comunque rimesso in discussione la ratio come espressa dalle Sezioni Unite del 2004; un timido tentativo di ridimensionarne il contenuto tentando di tutelare in maniera più efficace il diritto del comodante di vedersi restituito il cespite.

Detta sentenza è ad oggi un caso isolato ma ben rappresenta lo stato in cui attualmente ci troviamo, una situazione in cui anche la magistratura di legittimità tende a non ritenere più granitica la tutela di una sola parte, propendendo per un maggior bilanciamento degli interessi contrapposti.

Avv. Stefano Cera

Sottrazione internazionale di minori e affidamento condiviso

Admin1 — Mon, 14 Mar 2011 09:59:15 +0000

Corte di Cassazione, sentenza 19 maggio 2010, n. 12293
La Convenzione dell’Aja del 1980 in materia di sottrazione internazionale di minori, anche per il caso di titolarità congiunta dei diritti di custodia del minore, postula che i diritti ricompresi nel “diritto di affidamento”, il quale espressamente include i diritti concernenti la cura della persona del minore, ed in particolare il diritto di decidere riguardo al suo luogo di residenza, siano effettivamente esercitati al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, o che avrebbero potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze. Impone, pertanto, di verificare se il genitore che lamenta la violazione del suo diritto di affidamento abbia in concreto esercitato tale diritto, da intendersi, nel caso di titolarità congiunta, nel senso non solo che l’iniziativa del trasferimento all’estero abbia arbitrariamente variato il luogo di residenza del minore prima concordato con l’altro genitore, e, dunque, il suo collocamento, ma che abbia anche pregiudicato il rapporto di effettiva cura del minore da parte del genitore coaffidatario, impedendo a quest’ultimo di continuare a soddisfare con assiduità, stabilità ed anche impiego di risorse economiche le molteplici esigenze fondamentali di vita del figlio, e a questi di trame beneficio, di mantenere, cioè, consuetudini e comunanza di vita ancorché in misura inferiore rispetto all’altro genitore, espressivi di dedizione del genitore per contenuti e tempi non equiparabile a discontinui accudimenti, di fatto parificabili ad un mero diritto di visita, soggetto a tutela differenziata (art. 21 della Convenzione).

corte di cassazione 19 maggio 2010

Fonte: affidamentocondiviso.it

Misure da intraprendere per garantire il diritto di visita di un genitore nei confronti del figlio

Admin1 — Fri, 11 Mar 2011 15:23:03 +0000

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sentenza 2 novembre 2010
In caso di conflittualità tra i genitori, al fine di creare le condizioni necessarie alla realizzazione del diritto di visita tra il genitore non collocatario ed il figlio minore, l’autorità giudiziaria deve prendere misure dirette e specifiche, volte al ripristino del rapporto tra il genitore ed il figlio; in particolare, deve essere utilizzata la mediazione dei servizi sociali per rendere le parti più collaborative.

Sentenza strasburgo 2 novembre 2010

Fonte: affidamentocondiviso.it

Riconoscimento Sindrome Alienazione Parentale

Admin1 — Fri, 11 Mar 2011 09:02:49 +0000

Ho voluto riportare la decisione del TM di Roma per mettere in evidenza quanto prosegua lo sforzo di psicologi ed avvocati volto ad attribuire il giusto riconoscimento alla sindrome di alienazione parentale.
In qualità di consulente tecnico ho più volte riscontrato, negli atteggiamenti dei genitori affidatari, le premesse per il costruirsi di questa condizione. Nonostante gli studi ventennali di Gardner, pioniere nell’individuazione della sindrome, ed i riconosciuti danni evolutivi derivanti dalla privazione di una delle figure genitoriali, portare in tribunale anche solo l’ipotesi di una PAS trova ancora delle resistenze.Tuttavia dà speranza la constatazione di come alcune sentenze attribuiscano il giusto peso al problema e alla necessità di un intervento tempestivo.
Affinché sia possibile arrivare a questi riconoscimenti è importante riuscire a portare all’attenzione delle autorità competenti una realtà che sempre più frequentemente si riscontra alla base di molte separazioni conflittuali. È questa la ragione per cui è importante poter fare affidamento su figure competenti la cui formazione ed esperienza consentano un riconoscimento tempestivo della sindrome e siano quindi in grado di suggerire l’intervento più opportuno.
Dott.ssa Chiara Soverini

Decreto Tribunale dei Minori

Inosservanza del provvedimento di affidamento dei figli e doveri del genitore affidatario

Admin1 — Thu, 10 Mar 2011 17:29:49 +0000

Cassazione, Sez.VI Penale – Sentenza 6 luglio 2009, n. 27995
Rientra nei doveri del genitore affidatario quello di favorire il rapporto del figlio con l’altra figura genitoriale, perché entrambi i genitori sono centrali e determinanti per la crescita equilibrata del minore.
In tema di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento giurisdizionale adottato in sede di separazione dei coniugi, il genitore affidatario ha il dovere di favorire Il rapporto del figlio con l’altro genitore, a meno che sussistano contrarie indicazioni di particolare gravità, tenuto conto che entrambe le figure genitoriali sono centrali e determinanti per la crescita equilibrata del minore. Ne discende che ostacolare gli incontri tra padre e figlio, fino a recidere ogni legame con gli stessi, oltre ad avere effetti deleteri sull’equilibrio psicologico e sulla formazione della personalità del secondo, configura elusione dell’esecuzione del provvedimento giurisdizionale adottato dal giudice civile.

Sentenza 6 luglio 2009, n. 27995

Circostanze ostative all’applicazione dell’affido condiviso

Admin1 — Thu, 10 Mar 2011 16:04:37 +0000

Cassazione, Sez. I Civile – Sentenza 17 dicembre 2009, n. 26587
La totale inadempienza all’obbligo di mantenimento dei figli ed il discontinuo esercizio del diritto di visita costituiscono ragioni ostative all’applicazione dell’affidamento condiviso dei figli. Di seguito il testo della sentenza

Sentenza 17 dicembre 2009, n. 26587

Pagare mutuo casa coniugale giustifica decurtare assegno mantenimento

Admin1 — Mon, 07 Mar 2011 17:25:04 +0000

Cass. civ. Sez. I, 25-06-2010, n. 15333

Il pagamento da parte del coniuge separato del mutuo gravante sulla casa coniugale costituisce un fatto – ammissibile e non sindacabile nel merito – sicuramente incidente sulla determinazione del contributo di mantenimento. La decurtazione dell’assegno di mantenimento dovuto dal coniuge separato è giustificata dalla circostanza del pagamento da parte del medesimo del mutuo gravante sulla casa coniugale, acquistata in regime di comunione, che, pur in assenza di prole, è stata adibita ad abitazione della moglie.

Pertanto, in materia di separazione personale, ai fini della determinazione dell’assegno di mantenimento dovuto dall’un coniuge all’altro è legittimo avere riguardo al pagamento da parte del coniuge obbligato dell’intera rata di mutuo gravante sulla casa coniugale, acquistata in regime di comunione e, pur in assenza di figli, adibita ad abitazione della moglie.

Affidamento condiviso e distanza tra i luoghi di residenza dei genitori

Admin1 — Mon, 07 Mar 2011 17:18:12 +0000

Cassazione, sez. VI civile- Ordinanza 2 dicembre 2010, n. 24526

L’oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori non preclude la possibilità di un affidamento condiviso del figlio, incidendo, soltanto, sulla disciplina dei tempi di presenza del minore presso ciascun genitore.

“In tema di affidamento dei figli, l’oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori non preclude la possibilità di un affidamento condiviso, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore, ai sensi degli artt. 155, comma 2, e 155-quater, comma 2, cod. civ.”
“In tema di affidamento dei figli, l’oggettiva distanza tra i luoghi di residenza dei genitori può, in linea di principio, precludere la possibilità di un affidamento condiviso del minore solo quando si traduca in un comportamento, da parte di uno dei genitori, che escluda il genitore medesimo dal pari esercizio della potestà genitoriale, così da rendere non rispondente all’interesse del figlio l’adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento”

La Suprema Corte, nel suo percorso interpretativo della legge n. 54/2006, ha fatto cadere un ulteriore luogo comune che aleggiava intorno all’istituto dell’affidamento condiviso, affermando che l’obiettiva distanza tra le residenze dei genitori non costituisce ragione ostativa all’applicazione dell’affidamento ad entrambi i genitori, trattandosi di una circostanza che, di per sé, non denota alcuna inidoneità educativa o manifesta carenza dei genitori. Anzi, nell’ottica di valorizzare il principio di responsabilità genitoriale (e, quindi, il ruolo di entrambi i genitori nella cura e nell’accudimento dei figli), la Corte di cassazione ha precisato che la distanza tra i luoghi di residenza dei genitori può, in linea di principio, precludere la possibilità di un affidamento condiviso del minore: «solo quando si traduca in un comportamento, da parte di uno dei genitori, che escluda il genitore medesimo dal pari esercizio della potestà genitoriale, così da rendere non rispondente all’interesse del figlio l’adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento».

Ciò significa che il trasferimento del luogo di residenza del figlio minore, attuato unilateralmente da uno dei genitori, potrà precludere l’affidamento condiviso proprio in favore di quest’ultimo, trattandosi di un comportamento che denota la sua manifesta carenza ed inidoneità educativa, in quanto priva il minore dell’altra figura genitoriale. Segue testo completo

Ordinanza 2 dicembre 2010, n. 24526

Versamento diretto dell’assegno ai figli maggiorenni e legittimazione attiva del genitore convivente

Admin1 — Mon, 07 Mar 2011 16:37:55 +0000

Cassazione, sez. I civile-Ordinanza 10 dicembre 2010, n. 24989

Il versamento diretto al figlio maggiorenne, quale avente diritto, del contributo di mantenimento si risolve in una modalità alternativa rispetto al pagamento nelle mani del genitore convivente, che rimane dotato di legittimazione attiva a percepire tale assegno.«La possibilità, prevista dall’art. 155-quinquies, comma 1, cod. civ., di disporre il versamento diretto al figlio maggiorenne, quale avente diritto, del contributo periodico di mantenimento costituisce una modalità alternativa rispetto al pagamento nelle mani del genitore convivente, che rimane ancora dotato, jure proprio, di legittimazione attiva a percepire, nell’ambito dei procedimenti giudiziari di divorzio, l’assegno di mantenimento per i figli maggiore di età”

Ne discende che l’entrata in vigore dell’art. 155-quinquies cod. civ., non solo non ha privato di legittimazione il genitore già affidatario a percepire, jure proprio e non ex capite filiorum, l’assegno di mantenimento per i figli maggiorenni, ma, al contrario, presuppone, quale condizione necessaria per la pronuncia del Giudice, la domanda del genitore già affidatario, ed ancora convivente, con i figli maggiorenni volta ad ottenere la condanna dell’altro genitore a contribuire al loro mantenimento.

Alla luce della pronuncia in rassegna può affermarsi che, pur in presenza del versamento diretto dell’assegno al figlio maggiorenne, il Giudice della separazione o del divorzio ben può assegnare la casa familiare al genitore ancora convivente con tale figlio (come accaduto nella fattispecie sottoposta all’esame dei giudici di legittimità).Segue testo ordinanza

Ordinanza 10 dicembre 2010, n. 24989